Abdullah ÇAVUŞ – BİLGİ & DENEYİM PAYLAŞIM PORTALI “Bilgiye sahip olarak doğmuş birisi değilim. Öğrenmeye çalışıyorum ve Öğretmeyi seviyorum” Konfüçyüs
İlgili Yazılar
ŞİRKETLERDE HİSSE DEVRİNİN ŞİRKET BORÇLARINA ETKİSİ
Abdullah ÇAVUŞ/Bağımsız Denetçiler Derneği Başkanı (16.06.2020)
Ülkemizdeki uygulamada işleri iyi gitmeyen ve ekonomik krizler yaşamakta olan bazı sermaye şirketleri ortakları kamuya ve üçüncü şahıslara olan borçlarından kurtulmak amacıyla hisselerini devretme yolunu tercih etmektedirler.
Bununla birlikte bu hisse devri onların sorumluluklarının devamına engel olamamaktadır. Özellikle vergi ve benzeri kamusal alacaklar açısından kanun koyucu kamu alacağını güvence altına almak için özel çeşitli kanunlarda özel düzenlemeler yapmış durumdadır.
Bu çalışmamızda Ticaret Kanunu, Vergi Usul Kanunu, 6183 sayılı kanun ve Sosyal Güvenlik mevzuatı ile Borçlar Hukuku açısından şirket hisse devirlerini incelemeye çalışacağız.
Genel olarak Türk Ticaret Kanunu’na göre; Anonim ve Limitet şirketlerde ortakların sorumluluğu şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır. Yani ortaklar, şirketin borçlarından dolayı taahhüt ettikleri sermaye miktarı kadar sorumludurlar.
Genel ilke bu şekilde olmakla birlikte, borcun kamuya veya üçüncü şahıslara olması durumları ile ortakların yönetici veya müdür olup olmadıklarına göre sorumluluk değişebilmektedir.
Özellikle Kamu borçlarından sorumluluk açısından TTK dışındaki özel kanunlarda da bazı sorumluluklar bulunmaktadır.
Bununla birlikte öncelikle bilinmesi gereken husus; Anonim şirkette yönetim kurulu dışında kalan ortaklarının koymayı taahhüt ettikleri sermaye dışında hiçbir sorumlulukları yoktur.
Anonim Şirketin malvarlığından alınmayan kamu borçlarından sorumluluk ise yönetim kurulu üyelerine aittir.
Limited Şirketlerde ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun 35. Madde hükmü ile özel bir sorumluluk getirilmiştir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun’un 35’inci maddesinde belirtildiği üzere limitet şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumludurlar.
Limited şirkette ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur şeklinde tanımlanmıştır.
Keza Sosyal Güvenlik alacakları ile ilgili olarak kendi kanunlarında özel düzenlemeler mevcuttur.
Konuya ilişkin olarak aşağıdaki kanunlarda özel düzenlemeler yapılmıştır.
1- 6102 sayılı Ticaret Kanunu
2- 6183 sayılı sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanunu
3- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
4- 4857 Sayılı İş Kanunu
5- 6098 sayılı Borçlar Kanunu
6- 213 sayılı Vergi Usul Kanunu
Bu makalede yukarıda sayılı kanun hükümleri araştırılacaktır.
I- TİCARET KANUNUNDAKİ HÜKÜMLER:
1- ANONİM ŞİRKETLER:
ANONİM ŞİRKET; Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız şirket tüzel kişiliğinin kendi malvarlığıyla sorumlu olduğu, pay sahiplerinin sadece taahhüt ettikleri sermaye paylarından ve ancak şirkete karşı sorumlu oldukları şirket tipidir ( TTK.329/1)
Madde metni aynen aşağıdaki gibidir.
Tanım
MADDE 329– (1) Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir.
(2) Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.
6102 sayılı yeni TTK öncesi Anonim Şirketler en az 5 kişi ile kurulabilirken 6102 sayılı kanun ile tek kişi ile AŞ kurulabilme imkanı getirilmiştir.
Keza Tüzel kişilerde AŞ kurucusu olabilmektedirler. (TTK 337 ve 338)
Madde metinleri aynen aşağıdaki gibidir.
Tanım
MADDE 337- (1) Pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur.
(2) Kurucular, birinci fıkrada yazılı işlemi, üçüncü bir kişinin hesabına yaptıkları takdirde, bu kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır. Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez.
- Asgari sayı
MADDE 338- (1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır
2- LİMİTED ŞİRKETLER
LİMİTED ŞİRKET; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573 üncü maddesine göre limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir. Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.
Kanun maddesi aynen aşağıdaki gibidir.
Limited Şirket;
Kavram
MADDE 573- (1) Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.
(2) Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.
(3) Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir
3- TİCARET KANUNUNDA DEVİR VE BİRLEŞME ÖNCESİ BORÇLARDAN KAYNAKLI SORUMLULUKLAR
TTK’nın sermaye şirketlerinde devir ve birleşme ile ilgili hükümlerinde de devir ve birleşme öncesi dönemlere ilişkin borçlar ile ilgili hükümler bulunmaktadır.
Ortakların kişisel sorumlulukları ve iş ilişkilerinin geçmesi
MADDE 158- (1) Devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. Şu şartla ki, bu borçlar birleşme kararının ilanından önce doğmuş olmalı veya borçları doğuran sebepler bu tarihten önce oluşmuş bulunmalıdır.
(2) Devrolunan şirketin borçlarından doğan, ortakların kişisel sorumluluğuna ilişkin istemler, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçince zamanaşımına uğrar. Alacak ilan tarihinden sonra muaccel olursa, zamanaşımı süresi muacceliyet tarihinden başlar. Bu sınırlama, devralan şirketin borçları dolayısıyla şahsen sorumlu olan ortakların sorumluluklarına uygulanmaz.
(3) Kamuya arz edilmiş olan tahvil ve diğer borç senetlerinde sorumluluk itfa tarihine kadar devam eder; meğerki, izahname başka bir düzenleme içersin
4- TİCARET KANUNUNDA ŞİRKET BÖLÜNMELERİNDE İŞÇİLERİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİNE KARŞI SORUMLULUKLAR
Şirketlerde tam ve kısmi bölünme halinde şirket çalışanlarının alacaklarına karşı sorumluluk hükümleri TTK 178. Madde de düzenlenmiştir. Madde metni aynen aşağıdaki gibidir.
İş ilişkilerinin geçmesi
MADDE 178- (1) Tam veya kısmi bölünmede, işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer.
(2) İşçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Eski işveren ile devralan, işçinin bölünmeden evvel muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumludur.
(4) Aksi kararlaştırılmadıkça veya hâlin gereğinden anlaşılmadıkça, işveren hizmet sözleşmesinden doğan hakları üçüncü bir kişiye devredemez.
(5) İşçiler muaccel olan ve birinci fıkrada öngörüldüğü şekilde muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınmasını isteyebilirler.
(6) Devreden şirketin bölünmeden önce şirket borçlarından dolayı sorumlu olan ortakları, hizmet sözleşmesinden doğan ve intikal gününe kadar muaccel olan borçlarla, hizmet sözleşmesi normal olarak sona ermiş olsaydı muaccel hâle gelecek olan veya işçinin itirazı sebebiyle hizmet sözleşmesinin sona erdiği ana kadar doğacak olan borçlardan müteselsilen sorumlu olmakta devam ederler.
II- 6183 SAYILI AMME ALACAKLARININ TAHSİL USULÜ KANUNU:
Anılan kanun genel olarak vergi ve benzeri kamu alacaklarından kanuni ödeme sürelerinde ödenmeyenlerin cebri takip usulleri düzenlenmiştir.
Kanunun 1. Maddesinde hangi kurumlara ait alacakların cebri takibinin yapılacağına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Madde hükmü aynen aşağıdaki gibidir.
“Devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer’i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu kanun hükümleri tatbik olunur”
1- 6183 sayılı kanunun 35. Maddesi:
6183 sayılı kanunun 35. Maddesi ile kamu alacakları yönünden Limited Şirketlerin ortaklarına yönelik özel düzenlemeler yapılmıştır.
Madde metni aynen aşağıdaki gibidir.
Madde 35 – Limited şirketlerin amme borçları
Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.
Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
2- 6183 sayılı Kanunun Mükerrer 35.ci Maddesi
- Madde Limited Şirketlere özel düzenlemeler yapmış olmakla birlikte mükerrer 35. Madde ile de kanuni temsilciler ile ilgili genel bir düzenleme yapılmıştır.
Madde metni aynen aşağıdaki gibidir.
Kanuni Temsilcilerin Sorumluluğu
Mükerrer Madde 35
Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.
Bu madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye’deki mümessilleri hakkında da uygulanır.
Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz.
Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebilirler.
III- 5510 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNDAKİ DÜZENLEMELER:
İşyerinin bir işverenden başka bir işverene devri halinde yeni işverenin eski işverenin borçlarından sorumlu olup olmayacağı 5510 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin ilk fıkrasında özel düzenlemeler yapılmıştır.
Madde metni aynen aşağıdaki gibidir.
Prim borçlarına halef olma, gecikme cezası ve gecikme zammı ile iadesi gereken primler(1)
MADDE 89- (Değişik birinci fıkra: 17/4/2008-5754/53 md.) Sigortalının çalıştırıldığı işyeri aktif veya pasifi ile birlikte devralınır veya intikal ederse ya da başka bir işyerine katılır veya birleşirse eski işverenin Kuruma olan prim ile gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usûl ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir
4857 sayılı İş Kanunun 6 ncı maddesinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 202. Maddesinde düzenlenmiştir.
IV- 4857 SAYILI İŞ KANUNU:
4857 sayılı İş Kanunun İşyerinin veya bir bölümünün devri başlıklı 6 ncı maddesinde; işyeri veya işyerinin bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği; devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu, ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olduğuna dair hükümler bulunmaktadır.
4857 sayılı iş kanunun 6.cı maddesinin ilk fıkrası aynen aşağıdaki gibidir.
İşyerinin veya bir bölümünün devri Madde 6 –
İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
V- BORÇLAR KANUNU
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Malvarlığının veya işletmenin devralınması başlıklı 202 nci maddesinde de bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır, hükümleri yer almaktadır.
Malvarlığının veya işletmenin devralınması MADDE 202-
Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.
VI- 213 SAYILI VERGİ USUL KANUNU:
Vergi kanunlarının anayasası konumundaki 213 sayılı Vergi Usul Kanununda Kanuni temsilcilerin vergi kanunları karşısındaki sorumluluklarına yönelik özel düzenlemeler yapılmıştır.
İlgili madde hükümleri aynen aşağıdaki gibidir.
Kanuni temsilcilerin ödevi:
Madde 10 – Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmalarıhalinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.
(Değişik: 3/12/1988-3505/2 md.) Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye’de bulunmayan mükelleflerin Türkiye’deki temsilcileri hakkında da uygulanır.
Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.
Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını da kaldırmaz.
(Ek fıkra: 21/3/2018-7103/9 md.) Tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin, tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin her türlü vergi tarhiyatı ve ceza kesme işlemi, müteselsilen sorumlu olmak üzere, tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılır. Limited şirket ortakları, tasfiye öncesi dönemlerle ilgili bu kapsamda doğacak amme alacaklarından şirkete koydukları sermaye hisseleri oranında sorumlu olurlar. Şu kadar ki bu fıkra uyarınca tasfiye memurlarının sorumluluğu, tasfiye sonucu dağıtılan tutarla sınırlıdır.
(Ek fıkra: 21/3/2018-7103/9 md.) Beşinci fıkra kapsamına girmeyen tüzel kişilerin tüzel kişiliklerinin veya tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin sona ermesi halinde, sona erme tarihinden önceki dönemlere ilişkin her türlü vergi tarhiyatı ve ceza kesme işlemi, müteselsilen sorumlu olmak üzere, tüzel kişiliği olanların kanuni temsilcilerinden, tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde ise bunları idare edenler (adi ortaklıklarda ortaklardan herhangi biri) ve varsa bunların temsilcilerinden herhangi biri adına yapılır.
